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¿Qué dice la ley?
Según el artículo 37, sección 1, párrafo m) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas:
En las operaciones realizadas en los mercados de futuros y opciones regulados por el Real Decreto 1814/1991, de 20 de diciembre, se considerará ganancia o pérdida patrimonial el rendimiento obtenido cuando la operación no suponga la cobertura de una operación principal concertada en el desarrollo de las actividades económicas realizadas por el contribuyente, en cuyo caso tributarán de acuerdo con lo previsto en la sección 3.ª de este capítulo.
En el Manual Práctico de Renta 2021 se revisa el texto diciendo que
Las rentas obtenidas en las operaciones realizadas en los mercados de futuros y opciones tienen la consideración de ganancias o pérdidas patrimoniales siempre que las mismas se realicen con finalidad especulativa y no con el fin de cubrir riesgos de una actividad económica realizada por el contribuyente, en cuyo caso tributarán como rendimientos de dichas actividades.
¿Qué se considera como desarrollo de una actividad económica?
En el marco del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) español, se considera actividad económica a cualquier actividad empresarial o profesional que tenga como finalidad la obtención de ingresos.
Por lo tanto, cuando el Real Decreto 1814/1991, de 20 de diciembre menciona que (…) se considerará ganancia o pérdida patrimonial el rendimiento obtenido cuando la operación no suponga la cobertura de una operación principal concertada en el desarrollo de las actividades económicas realizadas por el contribuyente (…), significa que el rendimiento obtenido de las operaciones con futuros será declarado como ganancia o pérdida patrimonial solo si no es destinado a cubrir una operación principal concertada de cualquier actividad empresarial o profesional desarrollada por el declarante que tenga como finalidad la obtención de ingresos.
De esto se entiende que si las operaciones con futuros se realizan con fines de hedging (también llamado cobertura), pero esta cobertura no tiene como fin cubrir las pérdidas económicas de una actividad económica desarrollada por el declarante, es posible añadir el rendimiento de las operaciones con futuros y opciones como ganancias o pérdidas patrimoniales.
¿Qué dice la ley respecto a la norma antiaplicación en operaciones con futuros?
En realidad, no lo deja claro, ya que según el artículo 33, sección 5, párrafos f) y g) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, no se computarán como pérdidas patrimoniales:
Las derivadas de las transmisiones de valores o participaciones admitidos a negociación en alguno de los mercados secundarios oficiales de valores definidos en la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros, cuando el contribuyente hubiera adquirido valores homogéneos dentro de los dos meses anteriores o posteriores a dichas transmisiones.
Las derivadas de las transmisiones de valores o participaciones no admitidos a negociación en alguno de los mercados secundarios oficiales de valores definidos en la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros, cuando el contribuyente hubiera adquirido valores homogéneos en el año anterior o posterior a dichas transmisiones.
Pero en la misma ley no se define explícitamente si los futuros son (…) valores o participaciones admitidos a negociación en alguno de los mercados secundarios oficiales de valores definidos en la Directiva 2004/39/CE (…)
Para buscar aclaración sobre el tema, se creó la consulta vinculante V3755-16, que explica, con las referencias oportunas, que como (…) los contratos de futuros financieros constituyen con arreglo a la normativa financiera instrumentos distintos de los valores o participaciones negociables, puede concluirse que no serán de aplicación a las operaciones sobre futuros objeto de consulta las reglas previstas en las letras f) y g) del artículo 33.5 de la Ley 35/2006. (…)
Concluyendo y resumiendo, los futuros no se consideran valores o participaciones negociables y la norma antiaplicación (o regla de los dos/doce meses) no aplica a las pérdidas patrimoniales procedentes del rendimiento de las operaciones con futuros.